Основные правовые системы современности

"дополнение к закону" но и "кроме закона". Возможны ситуации,

когда обычай занимает положение "против закона" (например в

Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует

над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за

редким исключением обычай потерял характер самостоятельного

источника права.

По вопросу о судебной практике, как источника

романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива.

Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения

судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую

очередь это касается "кассационного прецедента". Кассационный

суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности и "простое"

судебное решение,основанное, например, на аналогии или на общих

принципах, благополучно пройдя "кассационный этап", может

восприниматься другими судами при решении подобных дел, как

фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном

прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем

исходного принципа господства закона. Является принципиально

важным, что суды не превращаются в законодателя.

Мы рассмотрели общие признаки правовых систем стран,

принадлежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с

общими признаками, эти системы имеют и свои существенные

отличия. Рассмотрим в сопостовительном плане системы двух стран,

принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).

Французская правовая система с одной стороны и германская с

другой послужили той моделью, на основании которой внутри

романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы:

романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия,

Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме

Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри

романо-германского права группа "римского" (романского) права,

которая наиболее сильно отражена во французском праве,отличается

от группы германского права, на которое оказала значительное

влияние германская правовая наука.

_Франция . имеет длительную правовую историю и в основе ее

современной системы источников права до сих пор лежат кодексы

наполеоновской эпохи. Общепризнанно, что несмотря на

многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный

этап своего правового развития страна вступила с огромной массой

правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодефикации.

Основным направлением упорядочинения этой массы актов стала

разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как

законодательные так и подзаконные акты. Начиная с 50-х годов

принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей

правовой природе являются актами систематизации, консолидации

действующего права. Французкие юристы отмечают два момента,

отличающие эти кодексы от наполеоновских кодефикаций.

Во-первых,они затрагивают весьма узкие области(кодекс

сберкасс,лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы не

преследуют цель "переосмыслить" совокупность норм той или иной

отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже

принятых законодательных актов и регламентов.

Эта новая кодефикация ослабила принцип верховенства

законов-кодексов в его традиционном понимании. Второй удар по

престижу закона нанесла Конституция 1958 года ,перевернувшая

"классическое" распределение компетенции между законодательной и

исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов,

входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу

его законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция

исполнительной власти существенно расширилась, и соответственно

возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников

права.

Весьма своеобразное место в системе источников французкого

права занимает обычай. Он может действовать как secundum lege

так и praeter lege.

В первом случае обычай в качестве источника права

применяется наиболее часто в вопросах собственности и договора,

где необходимо использовать нормы права при решении конкретных

дел определенного географического региона или профессиональной

среды.

Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное

право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение

наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве.

Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного

источника права признаются и общие принципы права. Их роль

особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются

существенные пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в

области административного права. Административные суды и

Государственный совет в силу некодефицированности

административного законодательства наиболее часто отсылаются на

общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права

делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные

(дополнительные). В первую группу (основных) источников права -

входит государственный нормативный акт. Ко вторичным

(дополнительным) источникам относят судебные решения.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии

французкого права, а современная законодательная практика еще

более широко открывает ей дорогу для правотворчества в виде

индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и

унификатора собственных решений - а именно такую роль отводит

судебной практике теория разделения властей - она превратилась

сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по

мнению французских авторов,"источник в рамках закона".

Решения Кассационного суда, Государственного совета,

Конституционного совета в определеенной степени начинают играть

роль,близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан

жестко следовать существующей практике и сохраняет в

определенной степени свободу решать иначе, все же находится под

сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

Германия(на примере ФРГ .)

В ФРГ, как и во Франции, костяком, основой, действующего

права являются кодексы. Как и во Франции они не молоды,

неоднократно изменялись, в частности после 2-й мировой войны,

когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена

нацизма. Однако, значительная часть изменений в праве ФРГ

внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов,

регламентирующих различные сферы жизни общества. Большинство из

этих законов принято после образования ФРГ в 1949г., но есть и

такие,которые подобно кодексам восходят к более давним временам.

Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается

постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди

источников права подзаконных актов, прежде всего

правительственных. Однако, в отличие от Франции, Основной закон

ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на

автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов.

Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть

изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике

встречались и исключения из этого правила. ФРГ не знает

консолидированных кодексов "нового типа" подобных тем, которые

так распространены во Франции.

Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как

и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде,не

охваченной кодефикацией. Что касается публичного права, то здесь

его роль меньше чем во Франции, что связано во-первых, с более

широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере действия

государственного права, а во-вторых с тем, что государственные

структуры Германии имеют не столь значительную историю как во

Франции, где соответственно более значительна роль исторически

сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного

права.

Как и во Франции судебная практика приобретает в Германии

характер источника права, когда какая-то правовая проблема

однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и

данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной

инстанции.

Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих

странах можно лишь применительно к общей судебной системе. Что

касается административного права, то поскольку оно в Германии

разработано значительно шире, чем во Франции, то соответственно

и роль судебной практики в этой области далеко не столь

значительна как в этой стране.

Особенно большие различия обнаруживаются в свете той

весомой роли, которую в государственных структурах Германии

Конституционный Суд. Его решения-это источник права, стоящий

наравне с законом. Его толкования законов, изданных парламентом,

обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у

обычного суда возникают сомнения в конституционности подлежащей

применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с

запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в

соответствии с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет

ничего подобного. Конституционный Совет, существующий в этой

стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставленно

право предварительного контроля за конституционностью еще не

вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может

оказать влияние на применение уже действующих законов и иных

нормативных актов,как это имеет место в Германии, а тем самым и

на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в

Конституционный Совет.

Система источников права в Германии - и здесь еще одно

отличие от французской системы - отражает федеральный характер

государственного устройства страны. В составе Германии (до

воссоединения с Восточной Германией) девять земель и каждая из

них имеет свое законодательство. Это усложняющий систему

источников права фактор.

Федеральное право имеет приоретет над правом земель (ст.31

Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоретет федерального права

не следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли

участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с

другой - законодательная компетенция федерации ограничена

определенными рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не

отнесенные к исключительной или совместнодействующей

законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции

земель. На другую группу вопросов распростроняется так

называемая ограниченная законодательная компетенция федерации.

Здесь речь идет о "каркасном" законодательстве т.е. федерация

может издавать только общие положения (законы-рамки), а право

издания детальных законодательных актов закреплено за землей. В

целом однако действует правило, согласно которому в случае

расхождения федерального закона и закона земли, превалирует

первый.

Отличии между французской и германской системами существуют

и в международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ

1949г. "общие нормы международного права являются составной

частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и

непосредственно порождают права и обязанности для жителей

федеральной территории". Влияние международного права отражено в

праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно

также признается, но но выражено Конституцией в более умеренной

форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах

международного права, а "о договорах и соглашениях, должным

образом ратифицированных или одобренных".

В заключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны

романо-германской правовой семьи объеденены в настоящее время

единой концепцией, согласно которой, первостепенная роль

пренадлежит закону. Тем не менее набюдаются и существенные

различия между системами этих стран, которые касаются

конституционного контроля, кодефикации, различной роли закона и

регламента, толкования закона.

17

Англо – саксонская правовая система

При изучении англо-саксонского правовой системе знание истории еще

более необходимо, чем при изучении романо-германской правовой системы.

Англо-саксонская правовая система не знала обновления ни на базе римского

права , ни в силу кодификации . Оно развивалось автономным путем, так как

сфера развития данной правовой системы географически ограничивалась Англией

и Уэльсом.

В развитии англо-саксонской правовой системе можно выделить четыре основных

этапа. Первый предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г., второй от 1066

г. до установления династии Тюдоров ( период становления общего права ),

третий с1485 г. до 1832 г. – период прогресса общего права, четвертый с

1832 г. до наших дней

( в данном периоде общее право встретилось с бурным развитием

законодательства и должно было приспособиться к общественным отношениям ,

где постоянно увеличивается роль и значение государственной администрации

).

В отличии от государств романо-германской правовой семьи,

где основным источником права является введенный в действие

закон, в странах англо-американской правовой семьи основным

источником права служит норма, сформулированная судьями, и

выраженная в судебных прецедентах.

_Судебный прецедент . - судебное решение по конкретному

юридическому делу, которому придается общеобязательное

юридическое значение.

Англо-американское общее право, как и римское право

развивалось руководствуясь принципом: "Право там, где есть и

защита", по-этому несмотря на все попытки кодификации (И.Бентам

и д.р.) английское "общее право" дополненное и

усовершенствованное положениями "права справедливости", в основе

своей является прецедентным правом, созданным судами. Но это с

другой стороны не исключает возростания роли статутного

(законодательного) права.

Таким образом, английское право обрело как бы тройную

структуру: "общее право" - основной источник; "право

справедливости"- дополняющее и корректирующее этот основной

источник, и статутное право - писаное право парламентского

происхождения. Это разумеется несколько упрощенное,

схематизированное изображение.

В англо-американской правовой семье следует различать

группу английского права, и связанного с ним по своему

происхождению права США.

В группу английского права входят наряду с Англией Северная

Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право

бывших колоний Британской империи. Как известно, Англия была

крупнейшей колониальной державой, и английское "общее право"

получило распространение во многих странах мира. В результате

сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по

нормам английского права.

Вторую группу образует право США, которое имея своим

источником английское "общее право", в настоящее время является

вполне самостоятельным.

"Общее право" - это система, несущая на себе глубокий

отпечаток его истории, а история эта до 17 века - исключительно

история английского права. В связи с этим, рассмотрим историю

его развития, которое шло тремя путями: формированием "общего

права", дополнением его "правом справедливости", и толкованием

статутов.

Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое.

После норманского завоевания Англии (1066г.) основная роль в

осуществлении правосудия была возложена на королевские суды,

находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли

обращаться непосредственно в королевские суд. Они должны были

просить у короля, а практически у канцлера выдачи приказа,

позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд.

Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях.

Но постепенно список тяжб, по которым они издавались,

расширался. В ходе деятельности королевских судов постепенно

сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в

последующем эти суды. Сложилось правило прецедента. Однажды

сформулированное судебное решение в последующем становилось

обязательным и для всех других судей. "Английское "общее право"

образует классическую систему прецедентного права или

права,создаваемого судьями".

Поскольку основная сложность заключалась в том, чтобы

получить возможность обратиться в королевский суд, сложилась

формула "Средство судебной защиты важнее права", - которая и до

сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.

К концу 13 века возростает роль и значение статутного

права. В связи с этим правотворческая роль судей судей некоторым

образом сдерживается принципом, согласно которому, изменения в

праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Но

одновременно с этим устонавливается право судей интерпретировать

статуты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то,

что учавствуя в парламенте при обсуждении статутов,они лучше

других могут пояснить их содержание. Так прецеденты

распространялись на дополнительную сферу - толкование законов. В

19-20 веке в связи с большими социальными изменениями в

феодальном обществе Англии (развитие товарно - денежных

отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла

необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже

сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский

Страницы: 1, 2, 3, 4