СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ КОНСТРУКЦИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА УКРАИНЫ, РОССИИ И СТРАН С РАЗВИТОЙ РЫНОЧНОЙ ЭКОНОМИКОЙ

определении трудового договора, изложенного в части первой статьи 21 КЗоТ

дается ссылка не только на законодательство, коллективные договоры, но и на

соглашение сторон.

2) Во-вторых, для трудового контракта обязательна письменная форма (п.

3 ч. 1 ст. 24 КЗоТ).

Во-первых, данный признак представляется нам несущественным, прямо

вытекающим из первого. Если стороны установили, например, большую

продолжительность оплачиваемого отпуска, меньшую продолжительность рабочего

времени и др., то естественно, что это необходимо зафиксировать в отдельном

письменном документе. Однако, если условия трудового договора или трудового

контракта не отличаются от установленных законодательством, коллективным

договором и соглашениями, то и их фиксация в отдельном письменном документе

не требуется, ведь они уже зафиксированы.

Думается, что для и для обычного трудового договора также необходимо

законодательно закрепить обязательную письменную форму, как это было

сделано в Российской Федерации, поскольку, с чем мы полностью согласны, как

указано в абзаце четвертом Рекомендаций по заключению трудового договора

(контракта) в письменной форме, утвержденные постановлением Минтруда

Российской Федерации от 14 июля 1993 г. № 135 “Преимущество письменной

формы заключается в том, что все условия договора (контракта) фиксируются в

едином акте, обязательном для сторон. Письменная форма договора (контракта)

повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по

важнейшим условиям труда” [7, с. 74]. При этом, в Российской Федерации

конструкция “трудового контракта” была ликвидирована еще в 1992 году, а

обязательная письменная форма установлена для любого трудового договора,

независимо от его конкретного содержания.

3) Хотя ни в КЗоТ, ни в ином Законе не установлена обязательная

срочность трудового контракта, однако согласно пункта первого постановления

Кабинета Министров Украины от 20 марта 1994 г. № 170 “Об упорядочении

применения контрактной формы трудового договора” “контрактная форма

трудового договора применяется в случаях, прямо предусмотренных действующим

законодательством, в отношении работников, которые работают или

трудоустраиваются по трудовым договорам на определенный срок или на время

выполнения определенной работы”, то есть подзаконным актом установлена

обязательная срочность трудового контракта.

Данный “признак”, на наш взгляд, противоречит первому признаку, Закону

(ч. 2 ст. 23 КЗоТ) и здравому смыслу. Так, совершенно неясно, почему

стороны трудового контракта могут в нем предусмотреть различные условия,

отличные от законодательных и колдоговорных, даже иные основания

прекращения контракта, но вот заключить трудовой контракт без указания

конкретного срока его действия, т. е. на неопределенный срок, по каким-то

неизвестным причинам не могут. Кроме того, ч. 2 ст. 23 КЗоТ четко гласит,

что срочный трудовой договор (а мы уже выяснили, что контракт является

трудовым договором и, следовательно, положения трудового законодательства

на него распространяются) должен заключаться только в таких случаях:

а) когда трудовые отношения не могут быть установлены на

неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее

выполнения, или интересов работника;

б) в случаях предусмотренных законодательными актами.

Таким образом, если законодатель или иной нормотворец указывает в

законе или ином нормативно-правовом акте, что с определенной категорией

работников необходимо заключать контракт, то это не означает, что в

соответствии с ч. 2 ст. 23 КЗоТ установлена срочность тех или иных трудовых

отношений, так как для этого необходимо четко и недвусмысленно указывать,

что вот с этими и этими работниками можно или положено заключать трудовые

договоры только на такой то срок, а не при заключении какого вида или формы

договора данные отношения возникают.

Хотя, на наш взгляд, если стороны заключат бессрочный трудовой

контракт, то для признания недействительным этого условия не будет

оснований. Поэтому обязательная срочность, как признак трудового контракта

применима лишь в случаях, когда в соответствии с тем или иным законом

установлен срочный характер трудового контракта, например, при найме

военнослужащих продолжительность контракта предусмотрена в три года.

Итак, из рассмотренных “признаков” трудового контракта, ни один из

них в отдельности, ни все в совокупности не являются достаточным основаниям

для признания трудового контракта видом и дополнительной правовой

конструкцией трудового договора, так как:

во-первых, как уже было выше сказано, условия, улучшающие положение

работника по сравнению в действующим законодательством, коллективными

договорами и соглашениями вполне можно и в рамках трудового договора, то

есть и в обычном трудовом договоре для работника можно предусмотреть более

высокую заработную плату, более продолжительный отпуск, менее

продолжительное рабочее время и другое. Так же как и в трудовом договору, в

трудовом контракте нельзя предусмотреть повышенную ответственность

работника (в том числе и материальную), что бы по этому поводу не говорил

Закон (ч. 3 ст. 21 КЗоТ), различного рода штрафы и неустойки и некоторое

другое. В трудовом контракте, в отличие от трудового договора, можно лишь

предусмотреть дополнительные основания прекращения контракта, что на наш

взгляд было бы вполне приемлемо и для обычного трудового договора.

во-вторых, как уже было выше сказано, обязательная письменная форма

трудового контракта не есть нечто из ряда вон выходящее. На наш взгляд, это

должно стать обычным делом, не говоря уже о том, что трудовой договор в

письменной форме заключить ничто не воспрещает. Препятствует этому только

отсутствие, в большинстве случаев, необходимости излагать трудовой договор

в форме отдельного письменного документа.

и, в-третьих, обязательная срочность всех без исключения трудовых

контрактов, надеемся, есть ничто иное как досадный казус.

В результате получается, что единственное отличие трудового контракта

от трудового договора состоит в том, что в трудовом контракте стороны могут

установить дополнительные основания его прекращения.

Переходя к социальному аспекту использования трудовых контрактов, на

наш взгляд, следует начать с изложения содержания пункта 4 Положения о

порядке заключения контрактов при принятии (найме) на работу работников, в

котором говорится, что “контракт как особая форма трудового договора должен

направляться на обеспечение условий для проявления инициативностии

самостоятельности работника, учитывая его индивидуальные способности и

профессиональные навыки, повышение взаимной ответственности сторон,

правовую и социальную защищенность работника”.

Но, не смотря на столь благие намерения «создателей» трудового

контракта в юридической литературе неоднократно указывается на

антисоциальный характер «трудового договора», в частности критикуется

обязательная срочность «контракта», использование «контракта» как средства

по «навязыванию» срочных трудовых отношений и другое. Но лучше всего, как

ни странно, охарактеризован его антисоциальный характер в официальных

источниках.

Так, в Информации Министерства труда Украины от 31 августа 1994 года

№ 07-3267 [20, с. 3], говорится о том, что «там, где к заключению контракта

подходят сознательно и по-деловому, повышается творческая активность,

инициативность и результативность труда работников, взаимная отвественность

сторон …». Но, «в то же время во многих случаях контракты применяются

формально, что снижает роль этой прогрессивной формы трудового договора.

Контракты нередко заключаются в произвольной форме, они неконкретны, не

содержат в себе условий, которые бы стимулировали высокопроизводительный

труд. Такие конракты лишь фргментарно вопроизводят нормы Кодекса законов о

труде, Правил внутреннего трудового распорядка и других нормативных актов.…

Имеют место случаи, когда контракты содержат условия, ухудшающие положение

работника по сравнению с действующим законодательством.…».

Таким образом, как отметили В.Шохов и Е.Кирст, простая замена

оболочки (поставили вместо украинского (русского слова) иностранное

(литинизированное)) вряд ли что даст по существу [21, с. 77], то есть

существование “особого вида” и отдельной правовой конструкции трудового

договора - “трудового контракта” не лишено смысла лишь в плане установления

дополнительных оснований прекращения и возможности некоторых категорий

работников заставить перейти на срочный характер трудовых отношений, во

всем же остальном можно сделать вывод, что в условиях рыночной экономики

имеет место объективная необходимость широкого использования

индивидуального метода регулирования трудовых отношений и принципа

относительной свободы договора, однако для правового дозволения этой

необходимости и эффективного использования этого метода, вовсе не

требовалось вводить в юридический оборот новое понятие и новую правовую

конструкцию - трудовой контракт, а вполне достаточно радикально

“усовершенствовать” уже давно существующую и хорошо разработанную

конструкцию - трудовой договор.

Такую же позицию по проблеме “трудового контракта” занимает и

российский ученый-правовед И.В.Зуб, указавший, что “... улучшить условия

трудового договора вполне можно и в рамках обычного трудового договора, и

для этого вводить новые понятия вовсе не нужно” [22, с. 38].

4. Недостаточная четкость определения предмета трудового договора и

отсутствие нормы о признании любого договора трудовым, если предмет

договора является предметом трудового договора, приведшие к проблеме

“трудовых соглашений”.

Одной из существенных проблем украинского законодательства, считаем,

является практика заключения многими предприятиями с внештатными

работниками так называемых “трудовых соглашений”. То есть имеет место

дискриминационной практики в отношении внештатных работников. Получается,

что если предприятию необходимо принять на работу временно работника, но в

штате этой единицы нет, то по неизвестным причинам с ним необходимо

обязательно заключить не трудовой договора, а “трудовое соглашение”.

Что же представляет собой это “трудовое соглашение”. Если

проанализировать содержание “трудовых соглашений”, то можно сделать вывод,

что в подавляющем большинстве случаев - это есть ни что иное как самый

обычный трудовой договор: предметом договора является не результат труда, а

его процесс (трудовая функция). Отличие заключается в последствиях, то есть

из заработной платы работника не делают отчислений в фонд социального

страхования и страхования на случай безработицы, сбор в пенсионный фонд

уплачивается по ставкам, установленным для трудовых договоров, а не для

гражданско-правовых, подоходный налог в любом случае работодатель

уплачивает по ставке 20%, независимо от того основная это для работника

работа или не основная, а также не заносят в трудовую книжку работника

запись о его работе по “трудовому соглашению”, а если и сделают, то

налоговая инспекция требует от работодателя, чтобы ее отменили.

Таким образом, как верно отметила Л.А.Сыроватская, “трудовые

соглашения” есть гибриды, мутанты-уроды, рождающиеся от скрещивания

трудовых и гражданско-правовых норм [23, с. 82], содержание которых говорит

о том, что это трудовые договоры, а по результатам их исполнения можно

сделать вывод, что это пожалуй нечто среднее между трудовым договором и

гражданско-правовым договором подряда. То есть отраслевая принадлежность

“трудовых соглашений” вуалируется, а точнее - просто не определяется [23,

с. 82]. Как отметила Н.Лазор, “под указанным термином могут скрываться

трудовые, подрядные и авторские договоры [24, с. 86].

Правовой основой такой практики, но с грубейшими нарушениями их же

требований, по нашему мнению, являются положения Законов Украины “О

предпринимательстве”. Так, ст. 9 Закона Украины “О предпринимательстве”

гласит, что “Для осуществления предпринимательской деятельности

предприниматель имеет право заключать с гражданами договоры об

использовании их труда. При заключении трудового договора (контракта,

соглашения) предприниматель обязан обеспечить условия и охрану труда, его

оплату не ниже установленного в республике минимального уровня, а также

другие социальные гарантии, включая социальное и медицинское страхование и

социальное обеспечение в соответствии с действующим законодательством”. Как

видно, законодатель, допускает применение понятия “соглашение”

применительно к трудовому договору. Однако, на практике остальные

требования вышеприведенной нормы работодателями, а также некоторыми

госорганами (в частности налоговыми инспекциями) игнорируются.

В чем же причины этого явления. По нашему мнению - это отсутствие

четкого определения предметов трудового договора и гражданско-правового

договора подряда, а также нормы, устанавливающей, что заключенный договор

является трудовым во всех случаях, если предмет этого договора является

предметом трудового договора.

Так, в части первой статьи 21 КЗоТ Украины определено, что трудовой

договор есть соглашение между работником и работодателем, по которому

работник обязуется выполнять работу, обусловленную этим соглашением, с

подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель

обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия

труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством

о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Однако в статье 332 ГК Украины дается определение договора подряда,

согласно которой “по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой

риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов,

а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу”.

Как видно из вышеприведенных определений трудового договора и

гражданско-правового договора подряда, при прямом их толковании, предметом

обоих является выполнение определенной работы. То есть, к примеру,

физическое лицо может либо заключить трудовой договор на выполнение

несколькими работниками работ по ремонту его квартиры, либо договор подряда

опять же на выполнение работ по ремонту его квартиры, а разницы по предмету

между ними нет.

По нашему мнению, при определении предмета трудового договора уже

давно назрела необходимость использовать в законодательстве понятие

“трудовая функция”, которое до последнего времени использовалось лишь в

научных и учебных целях [24, с. 88]. Причем одновременно необходимо внести

изменения и в определении предмета договора подряда, которым является не

сама работа по изготовлению изделия или по выполнению ремонта и др., а

результат этой работы - изделие, ремонт и др.

Таким образом, при наличии четкого определения предметов трудового

договора и договора подряда, любые попытки использовать “трудовые

соглашения” при фактическом наличии трудового правоотношения будут обречены

на провал. В этом случае закон будет требовать от работодателя и заказчика

заключить - либо трудовой договор либо договор подряда.

5) проблема письменной формы заключения трудового договора.

В настоящее время, согласно части первой статьи 24 КЗоТ Украины

трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме, установив

обязательность письменной формы лишь некоторыми случаями. Однако, на

практике письменная форма трудового договора есть не правило, а исключение.

Можно конечно возразить, что в подавляющем большинстве заключать

трудовой договор в форме письменного документа не требуется, поскольку

стороны, как правило, не выходят за пределы нормативных актов и их

содержание зафиксировано в законодательстве, коллективных договорах и

соглашениях, а также во внутренних документах предприятий, учреждений,

организаций (штатное расписание, приказы (распоряжения), правила

внутреннего трудового распорядка).

Однако, в случае возникновения между работником и работодателем

разногласий и споров в наиболее существенных аспектах преимущество будет за

работодателем. Ведь недобросовестному работодателю вовсе будет нетрудно

переделать и подделать некоторые документы, как-то приказ (распоряжение) и

иные односторонние документы.

Вот поэтому преимущество письменной формы заключается в том, что все

условия договора фиксируются в едином акте, обязательном для сторон.

Письменная форма трудового договора повышает гарантии сторон в реализации

достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда, среди которых

размер заработной платы, режим и учет (подтверждение) рабочего времени,

время предоставления оплачиваемого отпуска и другое.

Но, тем не менее, и заключение трудового договора в форме

развернутого письменного документа не панацея от нарушений и

злоупотреблений.

Так, заключение трудового договора в письменной форме еще не

означает, что работник приступил к выполнению трудовой функции.

Подтверждение факта начала работы, подтверждение отработанного времени

необходимо не только работодателю, но, прежде всего работнику.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8