Правовое положение коммерческих банков

б) договорами между банком и клиентом.

К нормативным актам следует отнести законодательные акты, а также

правила, издаваемые Центральным банком России.

Центральный банк РФ может отозвать лицензию на введение банковских

операций или ввести ограничения на проведение банком операций в

следующих случаях:

- обнаружения недостоверных сведений, на основании которых выдана

лицензия и осуществлена регистрация банка;

- представлении недостоверных или вводящих в заблуждение балансовых

данных, статистической отчетности и других сведений, или непредставления

требуемых данных;

- задержки начала деятельности банка более чем на один год с даты

регистрации устава;

- осуществлении банком операций, выходящих за пределы предоставленной ему

лицензии;

- признании банка неплатежеспособным (банкротом).

ГЛАВА 2. БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ В КОММЕРЧЕСКИХ БАНКАХ.

Одним из важнейших направлений деятельности банков является выдача

банковских гарантий (гарантийные операции банков). Высокий уровень

абстрактности, однотипность и массовость таких операций создают

объективные предпосылки для унификации их правового регулирования.

И хотя внутреннее законодательство различных государств содержит

нормы, регулирующие данный вид деятельности, наряду с этим применяются

обычно-правовые нормы международного характера, сложившиеся в

межбанковской практике, которые получили одобрение международных

деловых кругов в лице Международной торговой палаты (в дальнейшем — МТП)

и используются в международных коммерческих операциях. В силу

наличия как национально-правового, так и международно-правового

регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить

о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об

отнесении соответствующих норм к области международного частного права.

В гарантийных операциях, обслуживающих международный коммерческий

оборот, участвуют банки различных государств, тем самым создаются

предпосылки для применения не только внутригосударственных норм, но и

норм международного характера, т.е. международного частного права.

По юридической природе гарантия является одним из средств

обеспечения исполнения обязательств. При недостаточности средств у

должника поручитель несет ответственность по его обязательствам

перед кредитором, если законодательством или договором не

предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника. К

поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора

по этому обязательству. Таким образом, по общему правилу российского

законодательства ответственность гаранта носит субсидиарный характер по

отношению к ответственности должника.

Международная коммерческая практика идет по несколько иному пути в

отношении банковских гарантий. Гарант не только несет наряду с должником

солидарную ответственность, но и обязан по первому требованию

кредитора выплатить гарантийную сумму. Широкое распространение в

международной коммерческой практике банковских гарантий по первому

требованию обусловило разработку и принятие Международной торговой

палатой в 1992 г. новых правил в отношении гарантийных операций банков

(Унифицированные правила МТП для банковских гарантий по первому

требованию, публикация МТП N 458). Ранее одобренные Унифицированные

правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325) не

нашли широкого применения в международном коммерческом обороте именно в

силу того, что в сферу

их действия не включились гарантии, предусматривающие выплату

гарантийных сумм по первому требованию кредитора.

Рассмотрим международную практику выдачи банковских гарантий. По

существу банковская гарантия представляет собой соглашение, в

соответствии с которым банк-гарант берет на себя обязательство

выплатить определенную денежную сумму бенефициару (кредитору по

основному контракту), если должник по основному контракту не

выполнит своих обязательств. Таким образом, банковская гарантия

представляет собой договор между двумя лицами — банком-гарантом и

кредитором, однако сам договор носит односторонний характер, так как

обязанность уплатить гарантийную сумму лежит исключительно на

стороне гаранта. Саму гарантию как соглашение следует отличать от

гарантийной операции, т.е. от операции по выдаче банковской

гарантии. В такой операции участвуют как минимум три лица, а в случае

непрямой гарантии - четыре. Представим схему выдачи банковской

гарантии (схема 1).

Схема выдачи банковской гарантии

1. Прямая банковская гарантия

Собственно гарантия

БАНК-ГАРАНТ

Инструкция о

выдаче гарантии

БЕНЕФИЦИАР

ПРИНЦИПАЛ

Основной контракт

2. Непрямая банковская гарантия

БАНК-ГАРАНТ

БАНК-ЭМИТЕНТ

Инструкция о выдаче

гарантии, направленная

банку-корреспонденту

Собственно

Инструкция

гарантия

о выдаче гарантии

БЕНЕФИЦИАР

ПРИНЦИПАЛ

Основной контракт,

включающий

условие о гарантии

2.1. Механизм гарантийных операций.

Механизм осуществления гарантийной операции имеет различия в

зависимости от того, какая предоставляется гарантия - прямая или

непрямая. О прямой гарантии можно вести речь тогда, когда банк-

эмитент, получивший от своего клиента (принципала) инструкцию о выдаче

гарантии, непосредственно исполняет ее и выдает гарантию в пользу

бенефициара (контрагента своего клиента по основному контракту). В

основной контракт (например, договор международной купли-продажи)

принципал (экспортер) и бенефициар (импортер) включают условие о

предоставлении гарантии исполнения обязательств. На основании этого

условия принципал дает обслуживающему его банку указание о выдаче

гарантии в пользу бенефициара. Содержание гарантии в общих

чертах предварительно согласовывается между бенефициаром и

принципалом. В соответствии с полученными инструкциями банк-

эмитент выдает в пользу первого гарантию. Хотя по внешнему виду она

напоминает одностороннюю сделку, еще раз

подчеркнем, что по юридической природе гарантия представляет собой

соглашение, т.е. носит двусторонний характер. Банк-эмитент

направляет текст гарантии бенефициару, и если по истечении

указанного срока от него не поступит возражений, считается, что

соглашение достигнуто. Несмотря на то, что банк принимает

обязательство выплатить гарантийную сумму от своего собственного имени,

он делает это за счет клиента. Пользуясь специальной

терминологией, можно сказать, что банк лишь акцептует риск

кредитора, в то время как юридически его обеспечение лежит на

принципале.

Существенная характеристика гарантии состоит в том, что

обязательство гаранта уплатить определенную денежную сумму не

зависит от содержания и фактического исполнения основного контракта.

Особенно четко это проявляется, когда речь идет о непрямой гарантии. Если

при прямой гарантии банк-эмитент одновременно является и исполняющим

банком (банком-гарантом), то в гарантийную операцию по предоставлению

непрямой гарантии включается еще один субъект - банк-корреспондент

банка-эмитента, который и выступает в качестве исполняющего банка. В

этом случае гарантия представляет собой соглашение между бенефициаром и

исполняющим банком, который получил инструкцию о выдаче гарантии от

своего корреспондента и будет осуществлять операцию за его счет.

2.2. Типы гарантий, применяемых в банковской практике.

1. Гарантия исполнения контракта - банк-гарант берет

обязательство перед бенефициаром (импортером, заказчиком) в случае

неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны

принципала (экспортера, подрядчика) выплатить гарантийную сумму. Цель

данной гарантии - компенсация ущерба, понесенного бенефициаром в

результате неисполнения контракта принципалом. Этот тип гарантий является

наиболее распространенным по строительным и торговым контрактам.

2. Тендерная гарантия (гарантия по участию в торгах - тендере) - банк-

гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную

сумму в случае, если принципал, выиграв тендер, в дальнейшем

откажется от заключения контракта. Цель - компенсация расходов

бенефициара на проведение нового тендера. Данная гарантия применяется по

строительным контрактам, контрактам на проведение геологоразведочных и

изыскательских работ.

3. Гарантия по возврату платежей - банк-гарант берет

обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если

принципал не выполнит своих контрактных обязательств и бенефициар

расторгнет контракт. В этом случае банковская гарантия компенсирует

авансированную бенефициаром и не возвращенную принципалом сумму.

4. Гарантия надлежащего технического обслуживания - банк-гарант берет

обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если

принципал не осуществит надлежащим образом техническое обслуживание

смонтированного им оборудования в обусловленный сторонами период

времени. Данный тип гарантий широко используется в контрактах на

строительство крупных объектов, введение которых в эксплуатацию возможно

лишь по истечении длительного периода строительных, монтажных и

пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких

объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную

эксплуатацию в дальнейшем.

5. "Резервный аккредитив" - банк-гарант берет обязательство перед

бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом

своих контрактных обязательств при представлении определенных

документов, не являющихся товарораспорядительными. "Резервные

аккредитивы" подчинены Унифицированным правилам и обычаям МТП для

документарных аккредитивов в редакции 1983 г. Однако, если в соответствии с

документарным аккредитивом выплаты производятся в результате

надлежащего исполнения обязательство, то по "резервному аккредитиву" банк-

гарант осуществляет платеж при неисполнении принципалом своих

обязательств, несмотря на представление определенных документов:

арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром;

судебного решения о банкротстве принципала; заключения

двусторонней комиссии о неисполнении контракта и т.д. Отличие

"резервного аккредитива" от гарантии исполнения контракта заключается

в том, что выплаты по нему осуществляются только при наличии

перечисленных документов, в то время как доя гарантии исполнения

контракта достаточно лишь одного требования бенефициара.

2.3. Структура банковских гарантий.

В банковской практике широко распространены и играют роль обычая

правила выдачи банковских гарантий. На их основе применяются типовые

модели и стандартные формы различных видов банковских гарантий.

Однако, используя ту или иную стандартную форму в конкретном

случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства,

действующего в месте выдачи гарантии и применимого в качестве материально-

правового регулирования соответствующих правоотношений. Например, по

законодательству Нидерландов, если бенефициаром гарантии выступает

компания, находящаяся в собственности государства, то

банковская гарантия должна соответствовать типовому образцу,

составленному уполномоченными государственными органами, в том

числе Центральным банком. Окончательный текст гарантии обязательно должен

представлять собой результат согласования намерений банка-гаранта и

бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит не

двусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного

контракта и применимому праву.

Характер положений, записанных в гарантии, зависит от

усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать

следующее:

1. ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она

выдается;

2. срок действия;

3. гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается;

4. средство и место осуществления платежа;

5. применимое право;

6. порядок разрешения споров;

7. механизм платежа по гарантии.

Механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой

гарантии. Именно он позволяет объединить различные виды гарантий в две

большие группы:

1. условные гарантии;

2. гарантии по первому требованию.

Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу

с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более

поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть

заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно

определить его окончание. В соответствии со ст.4 Унифицированных

правил 1978 г. срок действия тендерной гарантии составляет 6 месяцев

со дня даты ее выдачи; для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от

предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо 1

месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата

платежей - 6 месяцев от предусмотренной в контракте даты

поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно,

прекращает ее действие. В соответствии с Унифицированными правилами

1992 г. окончание срока действия гарантии обусловливается, как правило,

календарной датой таким образом, что он немного превышает срок

действия основного контракта (ст.22). независимо от положений о сроке

действия гарантии она прекращает свое существование в результате

представления письменного заявления бенефициара об освобождении

гаранта от ответственности (ст.23). В силу объективно сложившихся

обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В

случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является

согласие банка-гаранта или банка-эмитента. Если бенефициар требует

продления срока действия гарантии в качестве альтернативы

предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно

информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до

достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же

соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а

бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан

произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность

гарантий по первому требованию. Недобросовестный

контрагент-бенефициар может использовать свое право требования

выплаты гарантийной суммы доя давления на принципала. Поскольку банк-

гарант обязан платить в силу акцессорного характера его

обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном

положении. Такой вариант возможного развития событий следует

учитывать при выборе деловых партнеров.

Порядок разрешения споров, связанных с реализацией гарантии, может

быть включен в текст гарантии в качестве отдельного

самостоятельного условия. Унифицированные правила 1992 г.

предусматривают, что любой спор между гарантом и бенефициаром или между

банком-эмитентом и банком-гарантом (в случае контр гарантии) будет

рассматриваться в суде той страны, где находится центр деловой активности

гаранта или эмитента (ст.28). Если же гарант или эмитент имеют несколько

таких центров, то спор подлежит разбирательству в компетентном суде

той страны, где находится филиал, выдавший гарантию или контр гарантию

(в случае непрямой гарантии). Данная коллизионная норма так же, как и

норма о применимом праве, носит диспозитивный характер. Это значит,

что стороны могут отступить от нее по взаимному согласию. Норма о

Страницы: 1, 2, 3, 4